משמורת משותפת – אחריות הורית ועקרון טובת הילד
במהלך העשור האחרון עלו חדשות לבקרים שאלות הקשורות לסוגית המשמורת המשותפת והאפוטרופסות (אחריות הורית) ולעיקרון טובת הילד. בשנים האחרונות הולכת וגוברת המגמה להכרה בשני ההורים כשווי זכויות וחובות בכל ההיבטים הנוגעים לחיי ילדיהם.
הרציונל שעומד בהגשמת האחריות ההורית נובע מהשותפות ההורית למימוש זכויות הילד, ללא כל הבחנה מגדרית. בעידן המודרני, נטל האחריות של ההורים כלפי ילדיהם זהה. הנסיון לקבע את הנשים כאמהות המטפלות העיקריות בילדיהם מוטעה ומהווה בפני עצמו חסם לשינוי חברתי. האבות נוטלים חלק מהותי בגידול הילדים ובחייהם, וברוח זו בתמ"ש 17120/07 פסק כב' השופט סילמן: "חלוקת התפקידים המסורתית, בחלוף השנים, הלכה ונשתנתה ; אבות החלו נוטלים חלק מהותי יותר ויותר בגידול הילדים ובחייהם; אם עד לפני דור או שנים, לא הכירו אבות צורת חיתול, חלק ניכר מאבות דור זה לוקח תפקיד בכל היבט בחיי ילדיהם, ובכל צורך מצורכיהם. לאבות אלו, חל דין רצוי של חלוקת זמן הורי, בצורה שוויונית או קרובה לכך".
הגישה הרווחת כיום מכירה בחשיבות של אחריות הורית משותפת, ונסמכת על תפישה הדוגלת במעורבותם של כל אחד מההורים בכל הנושאים הנוגעים למכלול התחומים הקשורים בילדיהם, ומדגישה את הצורך הפיסי והישיר של הילד עם שני הוריו למען התפתחותו התקינה. מחקרים רבים מדגישים את ההכרח והיתרונות הרבים הגלומים בקיום הסדר משמורת משותפת, הסדר השומר על תחושת היציבות של הילד, שמבחינתו, ממשיך לקיים קשר משמעותי עם שני הוריו, באופן המשמר את המצב שקדם לפירוד הוריו.
ההכרה הרבה לה זוכה הסדר המשמורת המשותפת מביאה עמה פסיקות של בתי המשפט ליישום הסדרי משמורת משותפת, אולם בד בבד בהעדר חקיקה ברורה לעלייה משמעותית בסכסוכי המשמורת המגיעים לפתחם של בתי המשפט, וריבוי תביעות בעניין חלוקת נטל המזונות בין ההורים המקיימים משמורת משותפת.
יודגש ויובהר: משמורת משותפת איננה בהכרח זמני שהות שווים; לזמני השהות יש להידרש באופן נפרד ועצמאי.
קביעת טובת הקטינים בסכסוך משמורת בין ההורים נעשית בהתאם לפרמטרים, ששקלול שלהם על-ידי בית המשפט מוביל להחלטה כזו או אחרת; הפרמטרים נקבעו בהלכות בבית המשפט העליון, בועדות של מומחים בתחום הפסיכולוגיה ("ועדת שניט"), במשפט והחקיקה והניסיון שיפוטי (תמ"ש 19190-07-14 מ.ב. נ' מ.ו.), והם אינם מהווים רשימה סגורה, ואלו הם:-
א. נכונות ויכולת הורית להבטיח סיפוק צרכיו הפיסיים, הרגשיים, החברתיים והחינוכיים של הקטין (בעיקר על ידי ההורים הביולוגיים);
ב.רצון הילד, תחושותיו, דעותיו ועמדתו לגבי העניין הנדון;
ג. שלומו הגופני והנפשי של הילד;
ד. גילו של הילד וכישוריו המתפתחים;
ה. מימד הזמן בחיי הילד;
ו. מינו של הילד, מאפייניו ותכונותיו הרלבנטיים לעניין הנדון;
ז. ההשפעה על חיי הילד בהווה ובעתיד כתוצאה מן ההחלטה או מן הפעולה;
ח. קשרים ויחסים של הילד עם הוריו ועם אנשים משמעותיים אחרים בחייו והבטחת שימור הקשר עם שני ההורים ודמויות משמעותיות אחרות (סבים וסבתות למשל);
ט. עמדת הורי הילד ואנשים משמעותיים אחרים בחייו של הילד על העניין;
י. הידע המקצועי הרלבנטי לעניין;
יא. כל גורם אחר שנקבע בחיקוק כקשור לקביעת טובת הילד ביחס להחלטה או לפעולה בעניין הנדון או שיימצא כקשור לה על ידי הגורם המחליט.
על הסדר המשמורת להגשים במידה המירבית האפשרית את אינטרס הילדים ליהנות ממסגרת יציבה, וצמצום עד למינימום אפשרי את הפגיעה ואת סבלם של הילדים בשל חוויית משבר הגירושין.
על הסדר המשמורת לאפשר לשני ההורים למלא חובותיהם כאפוטרופוסים שווים ביחס לילדיהם הקטינים, ללא שהורה אחד יחבל ביכולתו של הורה אחר לעשות כן; הנחת המוצא היא שיש לעשות המרב כדי להבטיח ששני ההורים ימלאו תפקיד משמעותי בחיי הקטין ויגדלו אותו ויממשו את אחריותם ההורית.
בנוסף, כאשר מתקיימת מסוגלות הורית טובה של שני ההורים, קשר מיטיב עם הילדים, מגורים סמוכים לאחר הפרידה ומעורבות רבה בחיי הקטינים, קמה ועולה שאלת מידת שיתוף הפעולה והתקשורת בין ההורים כתנאי להצלחת מודל של משמורת משותפת. יחד עם זאת, המגמה כיום בפסיקה הינה שכאשר מתקיימים התנאים למשמורת משותפת, אין ליתן משקל לטענה בדבר "חוסר התקשורת", המועלית על-ידי הצד המבקש לחבל בפתרון של הסדר משמורת משותפת בידיעה שזהו תנאי הכרחי לקיומו הפעיל.
בחינת המצב ברחבי העולם מעלה כי רוב המדינות עברו למשמורת משותפת כאשר עקרון טובת הילד מנחה את המעבר;
במועצת אירופה עובדים על קווים מנחים שייאלצו את כל מדינות אירופה להכיר בזכויות האבות – זכויות מכח סע' 8 לאמנה האירופאית להגנת זכויות האדם, להבדיל מאחריות הורית כלשון ׳חוק הורים וילדיהם׳ – כולל חובת מעבר למשמורת משותפת, בכל המדינות. הצעדים החקיקתיים במישור הפן אירופאי החלו בהכרזה משנת 2013 לקדם את הנושא כפרויקט חקיקתי אירופאי.
בארה"ב מרבית המדינות עברו למשמורת משותפת במתכונת כזו או אחרת.
כמובן, שזו לבנה נוספת מתווספת לחומה הניבנת בעולם כולו של הזכות הבסיסית והטבעית של אב על ילדו, והזכות הבסיסית והטבעית לקשר מהותי, שוויוני וראוי של ילד עם אביו, המחייב חזקת הורות משותפת, זמני שהות שווים ואפוטרופסות טבעית.
משרדנו שותף ליוזמה לכתיבת נוסח לתזכיר הצעת החוק הממשלתית בנושא זה "חוק הורים וילדיהם", תוך שיתוף פעולה עם שרת המשפטים והשרה לשוויון חברתי, ומלווה את תהליך החקיקה בכתיבת חוות דעת וניירות עמדה בנושאים אלו לבקשת שרת המשפטים.
ההיבטים הכלכליים של משמורת משותפת – חלוקת נטל המזונות
הרכיב המשמעותי במשמורת משותפת מתייחס לעניין גובה המזונות שנדרש האב לשלם לאם, אם בכלל.
בערכאות השונות בבתי המשפט לענייני משפחה, מתנהל קונפליקט מתמשך בבואם לפסוק מזונות בין יישום הוראות הדין האישי לבין התפתחות הגישה בעידן המודרני בצורך בשמירה על עקרונות של צדק ושיוויון (ראה תמ"ש (ת"א) 49130/03). נוספת לכך הסתירה העומדת מול הוראות סעיף 3א' לחוק בתי המשפט לענייני משפחה, החלה על חייב במזונות שאין לו דין אישי.
המלצות ועדת שיפמן היוו "מחולל" לשורה ארוכה של פסקי דין והחלטות של בתי המשפט לענייני משפחה אשר ניתנו ברוח אותם ערכים; צדק ושוויון תוך "איזון כולל של הכנסת המשפחה מכל המקורות" (מתוך המלצות הועדה), לרבות פסיקות: כבוד השופט יעקב כהן תמ"ש 16785-09-12, כבוד השופט יהורם שקד תמ"ש 1781-11-13 ותמ"ש 49165-10-10, כבוד השופט נמרוד פלקס תמ"ש 21412-09-11, כבוד הדיינים הרב אברהם שמן, הרב מיכאל צדוק, הרב אברהם מאיר שלוש, תיק 9741/11 אשד׳, כבוד השופטת שירי היימן, תמ"ש 4375-05-13 (לא פורסם) ותמ"ש 1293-06-13 (לא פורסם), כבוד השופטת איריס ארבל-אסל, תמ"ש 26574-04-12 ועוד.
תשלום המזונות נפסק, בין היתר, תוך התחשבות בחלוקת זמני השהות של הקטינים עם כל אחד מהוריו, ולאו דווקא בהתאם להגדרת המשמורת. ברי, כי קיימת שונות בתשלום המזונות בין אב, שילדיו שוהים עימו שישה ימים בשבוע או פעמיים בשבוע כולל לינה וכל סופ"ש שני (לשני לילות), לבין אב שילדיו "מבקרים" בביתו למספר שעות בשבוע.
גם בערכאות בית המשפט המחוזי החל לנשב לאחרונה משב רוח חדש, המביא עמו שינוי בכיוון חיובי בתשלום המזונות במשמורת המשותפת. סנונית ראשונה היתה בפסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי מרכז-לוד, עמ"ש 50603-01-14, כבוד השופט צבי וייצמן פסק כי מעת שזמני השהות של הילדים שווים ורמת השכר של ההורים שווה, הרי שהמזונות כולל המדור יופחתו ב- 50%.
בפסק דין נוסף של בית המשפט המחוזי, עמ"ש 1180-05-14, בהרכב כבוד השופט שאול שוחט, כבוד השופטת יהודית שבח וכבוד השופט יצחק ענבר, בו נפסק שיש להתחשב בזמני השהות של הילדים אצל שני ההורים, בהכנסות שני ההורים תוך ציון שלמרות הלכת בית המשפט העליון בכל הנוגע לחיוב האב במזונות על פי צרכים הכרחיים, "…ראוי ונכון להחיל את הכללים שהתוו לעיל, תוך הפעלה אסרטיבית יותר של הגישה המאזנת באופן שתצמצם עד כמה שניתן את החבות העודפת המוטלת על האב ובמקרים מתאימים עד לשוויון מלא עם חבות האם ובלבד שצרכי הילדים שעניינם עומד לדיון יסופקו במלואם". בנוסף, העלה כבוד השופט שוחט מודל-נוסחה מתמטית המורכב מ- 5 פרמטרים המושתת על 2 רכיבים; הרכיב הראשון "הקשיח יחסית" – נוגע לצרכים ההכרחיים, והרכיב השני "הגמיש", הנתון לשיקול דעתו הרחב יותר של בית המשפט, המביא לידי ביטוי את החובה מדין צדקה החלה על האב על בסיס ההכנסה הפנויה של ההורים. ראוי לציין, כי מודל זה מותאם למקרים של משמורת משותפת בהם קיים שוויון מלא בזמני השהות של הקטינים עם הוריהם.
להוואי ידוע ,כי להורה המשמורן זכאות בקבלת הטבות וקצבאות שונות כגון: קצבת ילדים, הנחה בארנונה, מענק המשולם בתחילת השנה על ידי המל"ל – קצבת לימודים כהשתתפות בעלות הצטיידות לבית הספר. כך גם קיימת התייחסות להגדרת ההורה המשמורן במסגרת ההצעה שעלתה לאחרונה ע"י משרד האוצר, להעניק להורה משמורן פטור ממע"מ ברכישת דירה חדשה, בתנאים מסוימים.
נוצר מצב שלהגדרת ההורה המשמורן נודעות השלכות על זכויות והנחות בעלות משקל כלכלי לא מבוטל. אלא, שאין בקושי האמור כדי להצדיק הימנעות מחלוקת זמני השהות של ההורים עם הקטינים, כפי שקורה בפועל, והתעקשות על קביעת "הורה משמורן".
בנוסף לאמור, נכון להיום, האם זכאית להטבות רבות נוספות כהורה עצמאי, בניגוד לאב. מהמל"ל: קצבת ילדים, מלגת לימודים (בגילאים 6-14), ממשרד הכלכלה: סיוע במעונות יום ומשפחתונים, מימון קייטנות בחופשת פסח וחופשת הקיץ (קייטנות), ממשרד השיכון: השתתפות בשכ"ד (בהתאם לגובה הכנסה), תוספת ימי מחלה לילד, ימי מחלה לצורך סיוע אישי לאדם עם מוגבלויות והטבות נוספות.
במאקרו נדרשת רפורמה בנושא המזונות, כך שיובאו בחשבון פרמטרים, כגון: גובה הכנסת כל הורה, מספר ימי השהות של הקטינים אצל כל אחד מההורים ועוד, בדומה לנוסחאות הנהוגות ברחבי מדינות אירופה וארה"ב. ואילו הפתרון במיקרו – בענין המשמורת המשותפת – יכול וצריך להיות של חלוקת הקצבאות, ההנחות והזכאויות המוענקות לכל אחד מההורים, אם באופן שווה, או באופן יחסי.
משרדנו ניסח וכתב לבקשת חברי כנסת נוסח תיקון חקיקה ל'חוק המזונות', באופן שיביא בחשבון, בין היתר, פרמטרים אלו, בהתבסס על 'נוסחת שיפמן', ומלווה את תהליך החקיקה בכתיבת חוות דעת וניירות עמדה בנושאים אלו לבקשת חברי הכנסת.
בנוסף, התבשרנו שמועצת הרבנות הראשית תיקנה עוול בתקנה קיימת משנת 1944 המחייבת רק תקנה המחייבת רק את האב במזונות. התיקון לתקנה קובע כי בעת פסיקת מזונות יתחשבו בבתי הדין הרבניים, הן ביכולת הכלכלית של האם והן ביכולת הכלכלית של האב, זאת לגבי ילדים מגיל 6 ומעלה ובהתאם לשיקול דעתם של הדיינים (לא בהתאם לנוסחה קבועה).
פסקי הדין ותיקון התקנה מציבים נורמות חדשות בחיוב מזונות במשמורת משותפת – לא עוד פטור ממזונות, אלא בחינת כלל הפרמטרים, כאשר באם שני ההורים משתכרים סכומים דומים והילדים חולקים את זמנם בין שניה ההורים יעמוד סכום המזונות על מחצית מהסכום שהיה נפסק קודם לכן.